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2019年5月23日，一份小米人力资源部发出的内部邮件在网上广为流传。邮件显示，小米国际部员工汪某某因违反《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十四条规定，被公安机关予以行政拘留五日处罚。公司对这类违法行为坚决持零容忍态度，国际部管理层经讨论决定对汪某某予以辞退。
2019年5月24日下午，某报记者从海淀警方证实，违法行为人汪某某（男，44岁）涉嫌猥亵，于5月14日被海淀警方处以拘留5日的处罚。
公开资料显示，汪某某于2017年上半年加入小米，任小米公司副总裁。早期他曾担任小米国内的销售与服务部总经理，2019年被调往国际部。2019年1月20日，小米集团发布任命文件，文件称经国际业务管理层研究决定，集团组织部考察，CEO批准，为尽快推动小米非洲业务的扩展，成立非洲地区部，由汪某某负责。
《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十四条具体内容为：猥亵他人的，或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处五日以上十日以下拘留；猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的，处十日以上十五日以下拘留。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。
如果员工被行政拘留，用人单位是否可以解除劳动合同呢？
关注一
被行政拘留并非过失性解除的法定理由
《劳动合同法》第三十九条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。
需注意的是，《劳动合同法》规定的过失性解除并无行政拘留一项。原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（下称《意见》规定：“‘被依法追究刑事责任’指，被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同”。《刑事诉讼法》第十二条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”只有当法院的有罪判决书生效后，用人单位才能以被依法追究刑事责任为由解除当事人的劳动合同。
行政拘留是指法定的行政机关（专指公安机关）依法对违反行政法律规范的人，在短期内限制人身自由的一种行政处罚。行政拘留是最严厉的一种行政处罚，通常适用于严重违反治安管理但不构成犯罪，而警告、罚款处罚不足以惩戒的情况。因而，用人单位不得依据《劳动合同法》第三十九条第六项“被追究刑事责任”的事由解除劳动合同。
当然，员工被行政拘留后即使尚未解除劳动合同，单位仍可停发工资。根据《意见》规定，职工涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。
【相关判例一】2014年3月28日晚，张兵因在西乡街道与人斗殴被深圳市公安局宝安分局行政拘留十天，并处罚款五百元。公司规章制度规定“违法、违纪被公安机关处以行政拘留”可以解除劳动合同。公司依据以上规定解除了与张兵的劳动合同。
深圳市中级人民法院认为，张兵发生与他人争斗时，未在工作场所也未处于工作时间，该行为是与深圳市运发鹏城巴士公司无关的个人行为。虽然张兵被行政拘留，但其当时处于事假期间，被行政拘留并不实际影响公司的利益。公司的有关规定与《劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可以解除劳动合同的情形不符。公司解除与张兵的劳动合同不具有合法性。
关注二
以“旷工”为由解除被拘留员工亦有不妥
旷工一般指的是“无故旷工”，即主观上可以出勤但故意不出勤。但员工因行政拘留而无法出勤，是因为其人身自由受到公安机关的限制，系客观原因所致。当然在被拘留期间，公司可以不支付工资，但用人单位以此解除员工的劳动合同，可能面临违法解除的风险。
【相关判例二】2013年8月20日至8月25日，上海市闵行区虹桥环卫公司职工殷某因非法载客被公安机关处以行政拘留处罚。后公司解除殷某劳动合同。公司称，殷某因个人违法行为被行政拘留而致劳动合同无法正常履行，劳动合同及公司考核细则中均明确规定，员工旷工3天以上者作解除劳动关系处理，故其作出的解除行为合法。
闵行区法院认为，殷某因非法载客被公安机关处以行政拘留处罚，并非由于个人原因无故缺勤，殷某于此期间未能提供劳动的行为性质无法认定属无故旷工，公司以旷工作为解除理由有误。公司解除劳动合同的行为缺乏充分依据，应支付违法解除劳动合同赔偿金。
关注三
严重破坏工作秩序的行为属于严重违纪
职工涉嫌违法犯罪被行政拘留的，尽管用人单位不能以被追究刑事责任或旷工为由解除劳动合同，却未必不能以“严重违反用人单位的规章制度”为由解除劳动合同。当然，这必须是员工的行为违背了劳动者最基本的职业操守和劳动纪律，影响到了单位的利益。
当然，单位规章制度对于严重违纪行为的列举往往难以穷尽，对于一些严重违反公序良俗和法律法规，严重破坏正常工作秩序的行为，如对于同事进行性骚扰等行为，尤其是作为企业高管利用职务优势猥亵女下属性质特别恶劣的，不管公司规章制度是否将此列入应当解聘的行为，都可按严重违纪解除劳动合同。被公安机关处以行政拘留处罚虽不是解除的理由，但可作为职工严重违纪行为的证据。
【相关判例三】曹原在上海山富材料公司从事机修工工作。2013年4月3日，曹某因在公司办公大楼二楼办公室殴打他人和故意损毁财物的违法行为，被上海市公安局松江分局分别处以行政拘留各五日的处罚。2013年4月8日，公司解除与曹某签订的劳动合同。曹某要求公司支付解除劳动合同的赔偿金等。
松江区人民法院经审理认为，曹某在公司内打人、损毁财物的行为，已违背了劳动者最基本的职业操守和劳动纪律，也必然对山富材料公司的正常生产活动造成不良的影响，该行为是任何用人单位所不能容忍的，对该类行为的禁止也无需以任何形式加以明示或约定，公司为此对曹元慧作出开除的处理并不违法。
关注四
员工的行为举止应当与其职业形象相符
有人说，员工被行政拘留后可否解除劳动合同，关键要看员工的违法行为是否发生在工作时间、工作地点。如对于酒驾职工来说，如果在上班时间、工作地点或上下班途中因饮酒被行政处罚，用人单位可以严重违反单位规章制度为由解除劳动合同；而如果职工在非上班时间、工作地点或非上下班途中因饮酒被行政处罚，用人单位以此解除劳动合同可能引发争议。
但以上规定也不是绝对的。劳动者良好的职业操守、秉承良好的社会公德也是保证劳资双方长期和谐稳定的前提，如果员工品格出现重大缺陷，劳资关系的信赖基础将难以为继。信赖不限于具体的履行合同行为的信赖，更重要的还是人品本身以及履行能力的信赖。
所以这还需结合劳动者的工作岗位等作出合理判断。如本文“判例一”中，法院认为对于普通工人在业外的道德要求不能太高，但在以下“判例四”中，对于联防队员就要求其“无论业内业外，其行为举止应当与其职业形象相符”。至于企业高管就更是如此，如有猥亵女性的违法行为，无论发生在业内外，都会严重败坏个人和公司形象，公司按严重违纪解除并无不妥。
【相关判例四】张某原在车墩综治站从事社区保安、外来人口管理岗位，工作地点为上海市公安局松江分局车墩派出所，后者作为托管单位在劳动合同上盖章。2015年3月，张某因违法赌博被处以行政拘留十日并处罚款500元。2015年4月20日，上海市公安局松江分局车墩派出给予张某辞退处理。双方为此发生劳动争议。
上海市松江区人民法院认为，张某身为联防队员，无论业内业外，其行为举止应当与其职业形象相符。对此，双方当事人虽无明确约定，但作为特定身份人员的劳动合同，该要求应当为劳动合同的附随义务。张某无视自身身份，参与赌博并被处以行政拘留和罚款，其行为已严重违反用人单位的工作纪律，车墩综治站解除劳动合同合法。
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